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Justice et décolonisation de 1940 à nos jours

lundi 12 novembre 2012, par Dominique Taurisson-Mouret

Le juge et l’Outre-mer (Tomes VII, VIII et IX) Justice et décolonisation de 1940 à nos jours

ATTENTION : Publication des trois volumes en décembre 2013

Justice et décolonisation de 1940 à nos jours : Résumé
Justice et décolonisation de 1940 à nos jours : Résumé
  • Tome VII : Le retour d’Orphée : Théories et pratiques en matière de justice de la IIIe République aux indépendances dans les colonies françaises
  • Tome VIII : Décolonisations : le repli de l’Etat. La mort d’Eurydice
  • Tome IX : Décolonisations : le Juge et les rapatriés. revenir en Thessalie

Avec le soutien financier de la Mission de recherche Droit et Justice

Convention de recherche n° 210.09.29.06

Au moment où s’achève, par la prochaine parution des tomes 5 et 6 de la collection consacrée aux « juges d’Outre-mer », l’examen de la justice coloniale sous la Troisième République (et de ses « précédents »), se prépare le dernier volume de cette histoire du juge colonial qui traitera de la période 1940 à nos jours. Cela devient une histoire bien plus complexe marquée par le Retour (celui des Argonautes, celui d’Orphée ? pour rester sur la métaphore qui sert de fil conducteur à cette recherche). Non seulement des changements importants s’annoncent – et sur certains territoires des ruptures qui se veulent définitives – mais encore la marche vers la décolonisation engage tous les pays concernés à préparer l’indépendance.
Dans le domaine de la justice et du droit, cela signifie que les institutions et les hommes en place vont encore « faire un long chemin » et le mot « Retour » se charge de connotations plus complexes qu’il n’y paraît. En effet, pour s’exprimer comme l’a suggéré un colloque tenu récemment aux Archives d’Outre-mer à Aix, le « démontage colonial » doit aussi être étudié du point de vue des juges et des institutions judiciaires. Sous une apparence d’évidence, se cachent des questions dont la complexité dépasse de loin la périodisation suggérée. Il faut en effet s’interroger sur les orientations prises dès la fin de la deuxième guerre mondiale et qui préparent, sans peut-être l’exprimer, à la fois le départ des juges et le maintien du droit. Il faut également tenir compte des méfiances qui agitent désormais les puissances coloniales, prises dans les « certitudes » des organisations internationales et les luttes idéologiques qui se déroulent aussi bien sur place que dans les relations internationales. Et il faut également intégrer les revendications qui ont précédé les indépendances dans le domaine de la justice pour les confronter aux décisions prises sur ce point une fois l’indépendance acquise, choix qui ne sont pas exempts, pour certains pays, de contradictions (du moins apparentes). Mais le Retour, pour l’essentiel, prend acte de ce que le mot « fin » est en train de s’écrire.

Dernier ouvrage de notre collection sur Le juge et l’outre-mer, cette recherche vise essentiellement à traiter des aspects juridiques et judiciaires des décolonisations, et plus spécialement de la place tenue par le juge, la justice et le droit. Mais on ne saurait en parler pleinement sans prendre en compte la période atypique qui a précédé ces événements : le Gouvernement de Vichy - la IVe République qui assume toutes les conséquences de la Deuxième Guerre mondiale et l’avènement de la Ve République qui aura à gérer les indépendances africaines et le conflit algérien.

La première partie de ce travail sera donc consacrée à un Retour sur l’histoire de la justice coloniale, commandé par les évènements qui secouent l’Outre-mer pendant la deuxième guerre mondiale et déclenchent, au moment du calme revenu, la remise en cause des structures coloniales et, par conséquent, la réforme de cette justice. Durant la guerre, il faut prendre acte, sur les territoires coloniaux, de réformes diverses engagées par « l’État français », en prenant soin de distinguer les colonies « vichystes », de celles qui se sont ralliées à De Gaule comme l’AEF, et de l’Indochine abandonnée aux Japonais. L’après-guerre a constitué une période de turbulences et l’on se doit de prendre en compte les décisions prises, en particulier les « épurations » débouchant sur des exclusions.

La paix revenue, la conférence de Brazzaville et la création de l’Union française , puis de la Communauté amènent, dans les pays qui en font partie, des réformes qui s’accélèrent, des projets qui fleurissent, des textes concernant une nouvelle organisation judiciaire (on supprime, par exemple, la compétence des juridictions indigènes en matière pénale, les juges sont théoriquement, tous des magistrats de carrière, leur statut est bien amélioré) même si l’Outre-mer judiciaire sur place, n’en est pas complètement bouleversé, les contingences pratiques faisant souvent obstacle à la mise en œuvre de ces réformes.

Il faudra toutefois prendre en considération, pour ce qui est de l’Union française, que les deux protectorats, tunisien et marocain, ont refusé le statut d’Etat associé. Pour ce qui est de l’Indochine, ce sont trois Etats qui ont pris le statut d’États associés : le Vietnam, le Cambodge et le Laos. On a même créé un ministère des relations avec les pays associés.
L’avènement de la Quatrième puis de la Cinquième République et les nouvelles orientations politiques qui y sont affirmées, vont conduire, sur les autres territoires, à approfondir cette réflexion. Bref, un suivi en continuité de ce qui a été déjà fait pour la Troisième République (voir les tomes précédents) pour analyser les justices, les statuts, la jurisprudence des deux Républiques qui ont suivi. Cette période agitée n’a pour l’instant attiré l’attention que par ses aspects spectaculaires (La répression des émeutes à Madagascar, la justice en Algérie, les liens entre juges et armée, tortures, répression en France, procès) sans que soient analysées les réformes en cours sur les territoires des colonies et que soit questionnée l’éventuelle « préparation » à ancrer davantage encore, en vue du « départ », des mécanismes de « rapprochement » avec la « future ex-puissance coloniale ». Parmi ceux-ci, il suffira ici d’évoquer moins le contenu lui-même du droit, aisément modifiable, que les « méthodes du droit », les « principes » auxquels il répond. Sont ainsi transmis des mécanismes qui seront des références de comportement dont les « héritiers » ne se départiront pas. Dans le même temps, le rapport aux justiciables s’affermira dans la procédure, parce qu’elle sera la garante de l’égalité entre eux et commandera l’image même de la justice en témoignant que la justice est « vue être rendue ». On pourra la patiner, la retoucher, l’essentiel sera maintenu.

Et l’essentiel, on le trouve dans l’affinement (et donc le maintien ensuite) des garanties des droits de la défense en procédure pénale (contrôle des Cours suprêmes par le jeu des nullités, vérification de la composition des juridictions, séparation des fonctions d’instruction et de jugement, attention portée aux droits de la défense, obligation de respecter le délai de comparution, cassation pour défaut de motifs, souci de veiller au respect des formes, etc.) ; dans le respect des droits de la personne (ainsi des valeurs relatives à la volonté, au rôle du consentement, à la responsabilité en droit des obligations et dans la protection assurée au salarié en droit du travail) ; dans l’implantation du droit de Propriété (qu’il s’agisse pour les Cours de se prononcer sur l’immatriculation des immeubles en imposant une grande stabilité sur le caractère irrévocable du titre délivré, le point de départ de la garantie des droits réels, leur purge, l’action en dommages et intérêts en cas d’immatriculation dolosive, la charge de la preuve pesant sur l’opposant et le pouvoir du procureur général dans l’intérêt de la loi) ; dans le respect de l’équilibre qui doit régner entre le droit des particuliers et l’intérêt commun en cas d’expropriation pour cause d’utilité publique et, enfin, dans la protection contre l’Administration. Ces « qualités » on veillera, avant même les indépendances, à ce que leur appropriation soit assurée, ceci par la voie des universités et des écoles d’administration qui se créent ou par l’Institut des Hautes études d’Outre-mer ou par les relations maintenues avec l’institution judiciaire française.

Cette tentative, un peu « désespérée » de sauvetage de l’Empire colonial, malgré la nouvelle donne mondiale, n’évitera pas les indépendances qui étaient en marche. Elles seront obtenues de manière plus ou moins dramatique et s’étaleront de 1955 à 1962. Bien entendu, les circonstances qui les entourent entraînent des schémas de « décolonisation » judiciaire bien différents. Sachant que le processus judiciaire s’inscrit dans la durée, l’immédiateté de l’application des Traités d’indépendance pose, à l’évidence, un problème. Il y a donc un temps court, celui du basculement d’une justice presque totalement métropolitaine (ou coloniale) vers une justice et des juges propres au pays indépendant.

Les questions à résoudre sont multiples : d’une part on doit décider du sort des litiges en cours (rapatriement en métropole, désistements, radiations) ainsi que du devenir des condamnés à de l’emprisonnement, d’autre part, les magistrats et les administrateurs en place sont tenus, pendant cette période transitoire, de faire un choix : rentrer en métropole, être mutés dans une autre colonie, ou encore, quand c’est possible, rester plus ou moins longtemps en coopération technique dans le nouvel État indépendant. Le sort de tous les fonctionnaires donne lui aussi matière à législation et à jurisprudence.
Cette période des accès à l’indépendance a entraîné, de facto, des ruptures « judiciaires » qui ont été vécues très différemment d’une colonie à l’autre. Ainsi, en Indochine, la brutalité a consommé la rupture et nié toute référence au passé, et pourtant, cet « éloignement » se révèlera bien plus tard remis en cause par un Vietnam qui « revient » en partie vers celui-ci, du moins vers un Droit autrefois rejeté.

Ce Retour, n’est pas volontaire ni uniforme. En effet, les indépendances ont pu résulter de crises majeures ou se faire en « douceur ». Les conditions du départ des magistrats sont, on s’en doute, alors différentes. Il faut étudier ces retours ou ces maintiens, non seulement du point de vue personnel et des trajectoires individuelles (les enquêtes déjà faites doivent être encore explorées) mais, également, du point de vue global. Certains magistrats continueront à rendre la justice dans les pays devenus indépendants ou à mettre à la disposition des autorités indépendantes leurs compétences de juristes (et la question est alors également posée des continuités et des ruptures du droit et de la jurisprudence, approches qui ont déjà été étudiées pour le Maroc). Ici encore, le terrain, préparé par des enquêtes faites, auprès des magistrats « en décolonisation », mérite d’être plus largement exploré. On ne négligera pas les mesures de réaffectation de la fonction publique qui ont été aussi sources de nombreux textes voire de contestations devant le Conseil d’Etat.

Mais durant ce temps court de la crise, il faut gérer, dans l’urgence, le rapatriement des colons ainsi que l’arrivée des sujets autochtones ayant choisi le camp de la France. Il faut dissocier les deux car les solutions juridiques adoptées ne seront pas les mêmes. Ce problème de l’accueil en métropole va susciter, dès la guerre d’Indochine, la création d’un « ministère des rapatriés » chargé d’organiser la gestion de l’insertion de ces personnes, par décrets et règlements multiples. L’étude de sa naissance et des mesures prises au gré des événements est incontournable si l’on veut comprendre le traitement juridique de la décolonisation en métropole.

Ce retour s’il a concerné quelques magistrats et administrateurs et un certain nombre d’autres fonctionnaires, a, dans tous les cas, impliqué de grands déplacements de population. Ces déplacements, le droit les a accompagnés et, par conséquent, le juge sera saisi des difficultés d’application de ces lois spécifiques. Pour cette masse de personnes, il y a du point de vue judiciaire, dans ce temps court qui est celui de la crise, de l’urgence, la question du relogement, la question de l’accueil, celle de l’allocation de subsides pour ceux qui n’ont plus rien.

Vont se retrouver en métropole :

  • les citoyens français qui vivaient aux colonies : leurs situations peuvent être très différentes car certains devront quitter un pays où leur famille était installée depuis plusieurs générations ; le vocable « déracinés » leur conviendrait mieux que celui de rapatriés couramment employé et d’autres, comme les agents de la fonction publique, par exemple, qui y avaient été affectés pour quelque temps et qui sont « rapatriés » en métropole.
  • Les sujets français : C’est principalement en Algérie que le problème s’est posé. On retrouve ici deux sortes de sujets algériens, ceux qui avaient décidé, bien avant l’indépendance de venir travailler en métropole et qui s’y trouvent au moment de l’indépendance, et ceux qui ont été obligés de fuir, comme les Harkis car ils avaient choisi le camp de la France. Il ne faut pas oublier, également, notamment pour l’Indochine, tous les métis qui ont la nationalité française. On peut ici parler de « réfugiés » car ils viennent en métropole pour des raisons politiques.

Le Retour ne concerne pas que les hommes, il doit aussi, en effet, prendre en compte toutes les affaires en cours : les affaires liées « aux évènements » d’Algérie : décès, cambriolages dont ont été victimes les colons et qui sont « rapatriées » devant les tribunaux de métropole. Ainsi devra-t-on régler les litiges avec les assurances qui se prétendent exonérées du fait d’une guerre civile que l’on ne nomme pas. Mais, sont aussi replacées devant les juridictions métropolitaines toutes les affaires en cours « classiques » opposant des français d’origine européenne, comme les divorces, les successions ou les litiges en droit des affaires.

Il faut aussi s’interroger sur le sort de tous les prisonniers purgeant une peine dans la colonie, sur les décisions rendues mais non exécutées, sur la validité réciproque des décisions et donc sur la question de l’exéquatur. Les modalités de cette transition judiciaire sont décidées dans les Conventions judiciaires qui ont accompagné les Traités d’indépendance.

Pendant le temps court de la transition au moment des indépendances, temps court dramatique ou raisonné, chaque Traité d’indépendance s’accompagne d’une Convention judiciaire. Rien que pour l’Afrique on en compte une vingtaine. Cette Convention a deux objets : d’une part, elle règle le problème des affaires pendantes lors de l’indépendance, et les solutions sont loin d’être identiques suivant les colonies ou protectorats, et d’autre part, elle décide de l’avenir : soit on renvoie tous les magistrats en métropole, soit on en conserve quelques-uns à titre d’assistance technique, soit on demande à certains d’entre eux de continuer à assurer leurs fonctions pendant un temps déterminé. Ces Conventions règlent le sort des affaires en cours, les exéquaturs, les compétences, le sort des archives…

Il s’agira donc d’analyser et de comparer les différentes Conventions judiciaires décidant au moment des indépendances des modalités de transition. Elles sont très variées et vont du rejet complet de notre système judiciaire à une adoption presque à l’identique. Ces Conventions règlent à la fois les questions urgentes liées au passage de relais plus ou moins immédiat entre les deux souverainetés, et l’avenir immédiat et parfois la survie du système judiciaire après l’indépendance. Ce qui présente un grand intérêt, c’est la variété des solutions retenues, mais également la forte activité diplomatique que ces Conventions impliquent, il y a un enjeu et non des moindres : la poursuite des relations avec le nouveau pays indépendant et peut-être la maîtrise du droit qui y sera appliqué. L’analyse des « coulisses » de la rédaction de ces textes doit être très instructive ainsi que leur effectivité sur le terrain colonial.

Tant du côté de la métropole que de celui des pays indépendants, les conséquences des indépendances sont allées beaucoup plus loin que cette période de crise en matière judiciaire. Dans les anciennes colonies, des hommes sont restés, et nous le verrons, ils ont pesé sur la construction juridique de ces nouveaux pays tant par la rédaction des codes que par la place qu’ils ont tenue dans l’enseignement ou dans la mise en place des Constitutions. Mais aussi, des hommes qui avaient fait carrière, sont revenus, souvent à la demande des nouveaux responsables (Caisse des dépôts, création de société d’économie mixte pour la mise en valeur des nouveaux pays indépendants). Certains ont même tenté l’aventure coloniale pour la première fois, après les indépendances, comme ces magistrats de la Cour de cassation qui ont accepté de siéger à la Cour suprême du Maroc nouvellement créée. On a maintenu également certains statuts de l’éducation nationale et on a fait appel à la coopération française pour enseigner le droit dans les universités. Il y a donc, en matière judiciaire une décolonisation très lente.

En métropole, les suites juridiques des décolonisations sont d’un autre ordre. L’Etat a mis en place une batterie de textes en vue de compenser la perte de leurs biens par les rapatriés. Il y a eu un tel nombre de mesures d’assistance diverses, et d’une si grande complexité, qu’elles ont engendré une jurisprudence abondante. C’est un sujet encore très sensible de nos jours et on a encore créé en 2002 une Mission interministérielle aux rapatriés (40 ans après) et en 2003 le Haut Conseil aux Rapatriés, par exemple.
Il faudra s’interroger sur les raisons de cette longévité juridique. Lors des accords d’Évian, l’Algérie s’était engagée à dédommager les colons spoliés. Très peu de temps après, elle est revenue unilatéralement sur ces accords et a décidé de ne donner aucune indemnisation. L’État français n’a pas pris le relais et s’est lancé dans une profusion de lois d’accompagnement en matière de crédit et d’endettement, encore en 1999 et 2002, par exemple.
On devra aussi se demander pourquoi (hormis en raison de leur nombre beaucoup plus important) les rapatriés d’Algérie sont toujours en revendication alors que les colons indochinois ou africains ont, semble-t-il, bien intégré la société métropolitaine. Une recherche jurisprudentielle et législative au moment des ces diverses décolonisations tentera de répondre à cette interrogation.

Du côté de la métropole, on doit donc gérer les effets de la décolonisation et résoudre l’insertion sur le territoire français de milliers de rapatriés. La question est inédite et tant les juristes que les politiques doivent imaginer des solutions qui ne seront pas toujours idéales. Alors que dans les premiers temps, il s’agit de loger et de donner des aides de subsistance, il faut permettre ensuite à toutes ces personnes de retrouver une activité. Si les fonctionnaires ont tous été affectés à des postes en métropole, les colons ont besoin d’aides à l’investissement, ils doivent acheter des terres ou se faire embaucher ou recréer un commerce… Or, pour beaucoup d’entre eux, ces nouvelles règles d’une application malaisée vont être à l’origine de recours devant les tribunaux source d’une jurisprudence abondante. Devant ces difficultés, d’une tension dramatique évidente, le juge aura un rôle pondérateur à jouer. Ces lois, extrêmement complexes quant à leur champ d’application ont donné lieu à de nombreux recours : 333 décisions de la Cour de cassation de 1965 à 2010. La question est d’autant plus complexe que les Harkis ont fait l’objet d‘une législation différente. En 2010 donc, la France n’a pas effacé toutes les conséquences de sa décolonisation puisqu’une partie de ses citoyens et justiciables se revendique comme une catégorie particulière de Français bénéficiant d‘un régime juridique spécifique.
Il y a là un champ de recherche considérable qui oblige à étudier une jurisprudence encore fort active et qui montre que le « retour » pour certains n’en finit pas. Dans son « errance » : Ulysse, pour poursuivre la métaphore qui a conduit tous nos travaux, n’a-t-il pas affronté le « retour » et la « peur de l’Outre-mer » pendant dix ans !

Ce temps long, il a été aussi, pour quelques années, dans les nouveaux pays indépendants, dans les mains des magistrats qui ont choisi de participer à la construction judiciaire et juridique de ces pays. Soit ils ont décidé de rester en tant que magistrats, soit ils sont venus de métropole, à la demande de ces pays. Ils contribueront, comme certains anciens administrateurs, à mettre en place une organisation judiciaire solide, à aider à la rédaction des constitutions, à inspirer fortement les codes, à commenter des arrêts… à transmettre un « droit » qui pour l’essentiel, s’inspire dans ses principes et la plupart de ses règles du droit français, y compris dans des domaines qui lui échappaient jusque-là (respect des coutumes oblige !). La décolonisation judiciaire, et plus encore la décolonisation juridique, n’ont pas suivi le tempo de la décolonisation politique.

A ce stade final de notre recherche, la dernière partie de l’ouvrage ne peut être une seule conclusion. On doit parler plutôt de bilan.

BILAN

Ce bilan comprend plusieurs axes :

A. Synthèse de l’action judiciaire aux colonies

D’abord il importera d’avoir une vision globale de l’action judiciaire aux colonies, de dire comment un système purement occidental est arrivé, sur plus d’un siècle, à s’adapter à la pluralité juridique et culturelle, très variable d’une colonie à l’autre ; comment la justice a pu passer ; comment une organisation judiciaire est parvenue à se mettre en place et à s’imposer face à un droit indigène le plus souvent coutumier et oral. Il n’est nullement question de porter une appréciation de valeur mais seulement de montrer comment des techniques et des méthodes ont fonctionné en terre étrangère face à des structures sociales si différentes.

B. Une acculturation juridique

Ensuite, il nous paraît indispensable de demander à nos amis chercheurs africains d’évaluer l’acculturation juridique qui a résulté de cette colonisation judiciaire qui s’est poursuivie même après les indépendances. En effet quel a été le devenir de tous ces textes inspirés fortement des théories occidentales au moment des indépendances ? Ont-ils été récupérés et « digérés » pour maintenant être considérés comme un droit spécifique au pays ? Ont-ils fait l’objet de réformes et jusqu’à quel point pour les adapter à la culture du pays indépendant ? L’interrogation ne concerne pas seulement les pays africains mais toutes les anciennes colonies, ainsi, le Vietnam a-t-il eu une attitude singulière : la Guerre, d’une part, les choix politiques ensuite, en se pliant aux exigences marxistes de la directive et du refus du droit tout en renouant également avec une vision confucianiste qui prône la vertu et déconsidère le droit, ont entraîné le départ précipité de tous les magistrats et le refus d’un droit bourgeois ! Et il est notable qu’à compter de 1954, le Vietnam qui s’est tourné vers les pays de l’Europe de l’Est, y a envoyé se former tous ces cadres. Dans un tel système, le droit occupe une place fort modeste et la réglementation en vigueur n’a rien à voir avec le droit antérieur à l’indépendance. Or, dès 1986, un changement majeur survient qui atteste « d’un besoin de droit », devenu incontournable pour accompagner la politique de « rénovation », aider à l’économie de marché, appuyer la liberté d’entreprendre, la liberté contractuelle, la propriété des moyens de production…. Il est alors décidé de se tourner vers les juristes français. Dès 1990, fut mise en place une coopération juridique avec la France, d’abord modeste puis croissante, concrétisée par la rédaction de codes – et d’un code civil entré en vigueur le premier juillet 1996 – par la création dès 1993 d’une maison du droit vietnamo-française, centre de formation des Vietnamiens au droit français et de filières francophones de droit, sous l’impulsion de l’Agence universitaire de la Francophonie. Le sort du droit est en cause directement au moment de ces ruptures. De même l’attitude des protectorats tunisiens et marocains est à étudier séparément.

C. Une approche sociologique

Le cahier des charges est lourd. Mais il nous a semblé qu’il devait s’alourdir encore compte tenu de ce que cet ouvrage sera « le dernier » (le « septième », le sept étant le chiffre de l’achèvement) d’une série qui a voulu – pour des raisons de convivialité mais aussi de pédagogie – suivre cette aventure coloniale qui a été celle des Argonautes. En effet, ce « tout » paraît avoir attiré l’attention de quelques sociologues. Et ils ont avancé cette idée que, par « quelques » pages de conclusion, il était sans doute possible sur la base de ce qui a été écrit et qui sera complété d’analyser « la société judiciaire coloniale ».

« Holiste » ou « individualiste », la méthode appliquée aux juristes déboucherait sur un voyage dans différentes « écoles de pensée », de celle portée par Durkheim mais également de cette école du « culturalisme » (qui englobe l’ensemble des phénomènes culturels, dont le droit), et qui permet d’accéder à la compréhension de la société prise comme un tout, ce qui a l’avantage en situation coloniale de mettre l’accent sur le relativisme culturel et le concept d’acculturation et, pour les magistrats de s’interroger sur leur sensibilité à la culture de l’autre, à sa prise en compte mais également aux efforts qu’ils font pour « acculturer » les populations ou méditer sur les valeurs (voir le reproche fait au relativisme en ce qui concerne certains comportements comme l’anthropophagie, l’esclavage, les sacrifices humains).

On peut aussi opter pour le « fonctionnalisme » et dire que l’institution judiciaire coloniale a une fonction, joue un rôle précis et qu’ici il ne s’agit plus de réfléchir sur une société « fermée » (archaïque ou moderne) mais sur une société qui n’a pas d’unité fonctionnelle et qui fait du magistrat français, par excellence, une entité à la fois fonctionnelle et dysfonctionnelle tandis que dans le même temps une variété « culturelle » de juges (juges indigènes) occupe des fonctions identiques, voire remplit des fonctions diverses, ce que font les administrateurs qui cumulent toutes sortes de responsabilités.
A moins que le structuralisme offre à son tour ses grilles de lecture puisque, en présence du « groupe judiciaire », il est possible de se livrer à l’étude de la société à laquelle ils appartiennent (celle des juristes) et de dire comment ils communiquent entre eux (avec la doctrine, le législateur, l’administration) en même temps que de chercher quelle est la structure cachée derrière cette communication. A cet égard, la société judiciaire coloniale peut permettre de vérifier la pertinence des idées avancées par Lévi Strauss, Parsons ou Bourdieu : cohésion du groupe judiciaire ou oppositions, alliances éventuelles au sein des tribunaux, relations avec les avocats, par rapport au premier ; statut, rôle, relations, motivations, accomplissement, spécificité, etc. pour le deuxième ; et pour le troisième cet « habitus » qui interrogerait la société judiciaire coloniale et entendrait mesurer le degré de liberté du magistrat rapporté à son appartenance à « une classe » (celle des juristes) et donc, à sa tendance à parler au nom d’elle, à en partager les habitudes à se mobiliser pour mener des actions communes.

Mais évidemment, on peut aussi constater en situation coloniale que des actions réciproques se produisent et qu’il faut alors intégrer les interactions entre cette première démarche et la société qui les reçoit : en droit, cette interaction se produit par les procès qui voient les particuliers défendre une vision différente de celle arrêtée par les magistrats. A quoi l’on peut ajouter que cet interactionnisme qui produit du droit se nourrit aussi des « interprétations » qu’en donnent les acteurs (ici les interprétations que fournissent les magistrats eux-mêmes) (on parle de sociologie « compréhensive »).

On peut aussi approcher les magistrats par « l’individualisme méthodologique » et analyser la société judiciaire coloniale à partir du comportement de « l’individu magistrat », parfaitement rationnel mais qui met en avant des « préférences », dispose d’une marge d’autonomie et qui utiliserait donc cette autonomie pour porter une « stratégie », étant entendu qu’il doit mesurer cette autonomie à l’aune des contraintes qui pèsent sur lui. On voit alors, comme le perçoit Boudon, que le modèle à bâtir reste tout en finesse puisque ici le magistrat est tenu non pas seulement de faire ce qu’il préfère mais ce que la loi (si elle existe), ou l’habitude (la jurisprudence) ou les conditionnements qui sont les siens (éthiques) lui dictent, de sorte d’ailleurs qu’il ne choisira pas nécessairement la bonne solution mais celle qui lui paraît à un moment donné plus satisfaisante que les autres… et dont les effets peuvent être pervers. Si on en croit cet auteur, « la place du désordre », est très importante dans une sociologie qui veut, par la raison du réel, se projeter comme capable de prévision (ce qui n’est pas) et seule l’histoire, en étudiant le passé, est capable de découvrir un « ordre », cette « place du désordre » a toute… sa place en histoire du droit colonial. Non pas parce que il est impossible en définitive de déduire des recherches une « rationalité » du droit et des institutions coloniales mais parce que la projection des modèles doit être prise comme des instruments utiles à la connaissance et non comme la promesse d’accéder à la complexité d’un réel colonial. Et un sociologue, évoquant Niklas Luhmann, a suggéré que l’autopoïèse pouvait être, aussi, un angle de réflexion.

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